Введение. Казуистичность, изменчивость и громоздкость
современного отечественного Закона о контрактной системе
как препятствие для цифровизации публичных закупок
Законодательство о государственных и муниципальных закупках призвано обеспечивать имущественную составляющую действий публичной власти, которые в условиях цифровизации всех сфер общественной жизни должны быть максимально оперативными. Однако этому не способствует громоздкость правил, регулирующих отношения в сфере закупок. В октябре 2019 г. Председатель Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации В.И. Матвиенко отмечала, что негативную роль в неэффективности государственных и муниципальных закупок играет «…перегруженность и нестабильность контрактного законодательства». Она напомнила, что с момента принятия Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в 2013 г. в его текст уже «…60 раз вносились изменения. Дополнительно действует более 130 подзаконных актов». В.И. Матвиенко подчеркнула, что, как говорят специалисты, нормативное поле контрактной системы уже напоминает «минное поле» <2>. Казуистичность правового регулирования, в свою очередь, создает препятствия для цифровизации закупок, поскольку отсутствует ясность и однозначность в терминах, определяющих действия, которые должны быть алгоритмизированы.
———————————
<2> Матвиенко предложила провести ревизию законодательства о госзакупках. URL: https://ria.ru/20191024/1560161047.html.
Думается, проблема состоит прежде всего в попытках установления правового регулирования рассматриваемых отношений, во-первых, без учета их отраслевой принадлежности и, во-вторых, без использования соответствующих методов, способов правового регулирования и приемов юридической техники <3>. При этом следует оговориться, что в научной литературе высказаны различные мнения относительно правовой природы отношений в сфере публичных закупок <4>.
———————————
<3> См.: Малыхина Е.А. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: особенности финансово-правового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2015. С. 7.
<4> См.: Пахомова Л.М. Проблемы дефиниций правового регулирования системы публичных закупок // Ars Administrant (Искусство управления). 2019. Т. 11. N 2. С. 184 — 199; Мараев К.Е. О публично-правовом характере правоотношений в сфере закупок // Вестник экономической безопасности. 2017. N 2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/o-publichno-pravovom-haraktere-pravootnosheniy-v-sfere-zakupok (дата обращения: 04.11.2019).
Определение отраслевой принадлежности нормативных положений о публичных закупках — решение государства
Представляется, что отношения, складывающиеся в сфере государственных и муниципальных закупок, разнообразны: часть из них относится к тем, которые основаны на власти и подчинении, а часть — на равенстве их участников. Структура взаимодействия сторон определяется усмотрением публичной власти, которая санкционирует любые правовые установления. В советское время государственные нужды удовлетворялись посредством социалистического планирования, требование о котором носило исключительно властный характер и потому не выходило за пределы публичного права. Но с отказом от жесткого планирования отечественный законодатель принял решение о том, что публичные нужды будут удовлетворяться путем вступления государственных и муниципальных образований в равные отношения с участниками имущественного оборота.
Об этом свидетельствуют положения уже первых нормативных правовых актов, принятых в этой сфере. Так, в преамбуле Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ было прямо определено, что он «…устанавливает общие правовые и экономические принципы и порядок формирования, размещения и исполнения на контрактной (договорной) основе заказов на закупку и поставку товаров, работ, услуг для федеральных государственных нужд предприятиями, организациями и учреждениями независимо от форм собственности, расположенными на территории Российской Федерации». В п. 3 Указа Президента РФ «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» от 8 апреля 1997 г. N 305 также прямо подчеркивалась гражданско-правовая природа закупочных отношений, поскольку утверждалось, что «отношения, возникающие в связи с конкурсным размещением заказов на закупку продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, государственных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации, не урегулированные Гражданским кодексом Российской Федерации, а также другими федеральными законами о поставке продукции для государственных нужд, определяются настоящим Указом». В действующем Законе о контрактной системе также закреплено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается помимо Конституции Российской Федерации, прежде всего, на положениях ГК РФ (ст. 2).
Критерий разграничения правового регулирования отношений
в сфере публичных закупок
Вместе с тем неверно утверждать, что любые отношения в сфере публичных закупок относятся к гражданско-правовым <5>. Очевидно, что внутри органов власти, от имени которых выступают заказчики, имеющие в гражданском праве статус субъекта, складываются исключительно публичные отношения. В сфере закупок их участниками являются прежде всего должностные лица. Именно последние должны исполнять обязанности, определяемые, в том числе, и в Законе о контрактной системе.
———————————
<5> См.: Мараев К.Е. Административно-правовое регулирование закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд органов внутренних дел: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2018. С. 8 — 9.
Следует уточнить, что в Законе о контрактной системе не упоминается о действиях должностных лиц, определены лишь возможности муниципальных и государственных заказчиков, а также участников закупок. С позиции гражданского права большинство требований Закона о контрактной системе в части планирования и осуществления закупок — не более чем положения о порядке совершения юридически значимых действий, в том числе односторонних сделок, таких же, как, например, завещание.
Цель указанных требований — создание необходимых доказательств того, что действия лица в реальности направлены на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, а не являются непроизвольными или неверно понятыми движениями. Поэтому в гражданском праве порядок их совершения, а также форма, за редкими исключениями, определены императивно. Однако это не означает какого-либо ограничения содержания сделок. Соответственно, и отношения, возникающие между заказчиками и участниками закупок, определены также императивно, но не лишены свободы.
Вместе с тем законодатель пытается с помощью тех же требований к планированию и осуществлению закупок определить также порядок принятия органами власти решения о том, каким образом следует удовлетворить публичные нужды. Именно в этом ему видится ценность контрактной системы, как представляется, в функциональном плане. Поэтому в правилах планирования и осуществления закупок так или иначе присутствует добавочный публичный <6>, в том числе и финансово-правовой <7>, элемент. Например, в п. 6 ст. 16 Закона о контрактной системе определено, что «план-график формируется государственным или муниципальным заказчиком в соответствии с требованиями настоящей статьи в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации». А в п. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе императивно установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями закона, но при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.
———————————
<6> См.: Фамиева К.И. Административные процедуры закупок для государственных и муниципальных нужд в условиях перехода к контрактной системе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2014. С. 8.
<7> См.: Маркелов К.Б. Государственные и муниципальные закупки как институт бюджетного права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 6 — 7.
Указанные императивные правила связаны с внутренней деятельностью органа власти, порядок которой может быть исключительно публичным. Однако для гражданско-правового регулирования отношений в сфере закупок важны как результат планирования, так и соблюдение порядка совершения юридически значимых действий, т.е. все то, что относится к действиям, совершаемым в имущественном обороте публичного образования как целостным субъектом гражданского права. Думается, целостность публичного образования, действующего в имущественной сфере закупок, в конечном счете и является критерием разграничения отношений на гражданско-правовые и иные.
Отмеченная особенность регулятивного воздействия на отношения в сфере закупок ведет и к специфике их охраны. В гражданском праве нарушение императивных требований к порядку совершения юридически значимых действий лишает их силы, т.е. они не влекут надлежащих гражданско-правовых последствий. Однако для пресечения нарушения публичных по своей природе правил, регулирующих отношения, складывающихся внутри органа власти при его участии в гражданско-правовых отношениях закупки, необходимо привлечение к ответственности, что и определено в действующем КоАП (ст. 7.29 — 7.32.1).
Составные части метода правового регулирования публичных
закупок и предложения по его закреплению в Законе
о контрактной системе
Закрепление различных методов правового воздействия на отношения, складывающиеся в рамках функционально единых сфер общественной жизни в едином акте, — скорее правило, чем исключение. Однако в действующем Законе о контрактной системе предпринята попытка их слияния, что явно не способствует эффективному регулированию отношений в указанной сфере, поскольку при таком подходе не может быть дано единое определение объема полномочий, которыми обладают заказчики, принципиально сводящееся к вопросу о том, наделены ли они возможностью действовать самостоятельно. Поэтому в настоящее время законодатель все еще пытается устанавливать права и обязанности заказчиков в различных ситуациях, демонстрируя уже упомянутую казуистичность, влекущую неустойчивость и перегруженность законодательства. Очевидна ошибочность такого подхода, тем более что пути решения указанной проблемы с цивилистических позиций достаточно ясны.
Представляется необходимым исходить из того, что отношения, возникающие между публичными образованиями и участниками закупок по поводу удовлетворения публичных нужд, регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено законом. С позиции гражданского права публичные образования обладают целевой правоспособностью. Последняя, по сути, означает наличие у органов власти конституционной обязанности действовать в социальных интересах (п. 1 ст. 7 Конституции РФ). В свою очередь, исполнение указанной обязанности невозможно без наделения публичных образований способностями самостоятельно действовать в имущественном обороте. И, уже исходя из метода гражданского права, можно сформулировать наиболее общее правило поведения для публичных образований в сфере закупок: они могут, не нарушая прав участников закупок, совершать самостоятельно действия, добросовестность которых предполагается, но не в своих интересах, а в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд.
Поэтому в Законе о контактной системе недостаточно закрепленного в п. 1 ст. 2 утверждения о том, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовало бы определить то, что основные гражданско-правовые положения распространяются на действия публичных заказчиков. Для этого логично было бы закрепить в основных положениях Закона о контрактной системе возможность совершения указанными лицами самостоятельных действий в сфере закупок в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд, которая ограничивается в случаях, предусмотренных тем же Законом и иными нормативными правовыми актами.
В подтверждение вышеизложенных соображений отметим, что в практике судов часто встречаются случаи, когда решение принимается исходя из очевидного для них гражданско-правового подхода, т.е. суды поддерживают самостоятельность тех действий заказчиков по планированию и осуществлению закупок, которые направлены на удовлетворение публичных интересов. Так, суд отказался признать незаконным, ограничивающим число участников аукциона включение в аукционную документацию требования к участникам аукциона в части владения правом собственности на товар. Он обосновал это ссылкой на ст. 6 Закона о контрактной системе, отметив, что «основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям» <8>. А в одном из решений другого суда прямо указано, что «заказчик, исходя из своих нужд и потребностей, а также объекта закупки, имеет право самостоятельно определить в конкурсной документации используемые показатели для оценки нестоимостных критериев и предусмотреть формулу расчета количества баллов или шкалу оценки для определения лучших условий исполнения контракта» <9>.
———————————
<8> Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.11.2016 N Ф02-6526/2016 по делу N А33-4048/2016 // СПС «КонсультантПлюс».
<9> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.05.2018 N Ф04-1770/2018 по делу N А45-29895/2017 // СПС «КонсультантПлюс».
В решении по поводу правомерности избрания в качестве способа закупки открытого конкурса, а не аукциона суд поддержал нижестоящие инстанции и указал, что «качество выполнения услуг по кадастровой оценке земель имеет преобладающее значение над их стоимостью, поэтому проведение работ по государственной кадастровой оценке земель путем аукциона, где победителем является лицо, предложившее самую низкую цену контракта, не всегда приводит к эффективному расходованию бюджетных денежных средств, поскольку основным критерием в данном случае является качество выполненных работ по кадастровой оценке земель сельскохозяйственного назначения» <10>.
———————————
<10> Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.09.2015 N Ф10-2589/2015 по делу N А36-7098/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
Следует уточнить, что указанная возможность самостоятельных действий в публичных интересах должна сопровождаться и имущественной ответственностью как заказчиков, так и их должностных лиц. К тому же выводу приходят и различные судебные инстанции. Так, в ситуации значительного превышения предусмотренного государственным контрактом объема оказания услуг связи, возникшего по причине удовлетворения личных нужд сотрудников заказчика, суд с учетом положений ст. 1068 ГК РФ усмотрел в действиях (бездействии) администрации признаки недобросовестности (ст. 10 ГК РФ) <11>.
———————————
<11> Суд отметил, что «использование оплачиваемых за счет средств бюджета муниципального образования телефонных номеров для личных нужд сотрудников не предполагается». При этом, действуя разумно и добросовестно, администрация должна была уведомить своих сотрудников о порядке пользования абонентскими номерами и наличии определенных ограничений, в том числе обусловленных лимитами бюджетных обязательств. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 N 08АП-9683/2018 по делу N А70-6332/2018 // СПС «КонсультантПлюс».
В связи с вышесказанным представляется необходимым правило, содержащееся в п. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе, переместить в новую ст. 1.1 и изложить в следующей редакции:
«1. Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны действовать добросовестно, исходя из необходимости обеспечения государственных и муниципальных нужд.
2. Если заведомо недобросовестное планирование и осуществление закупок лицами, указанными в п. 1 настоящей статьи, повлекло нарушение прав других лиц, такие лица вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.
3. Добросовестность лиц, указанных в п. 1 настоящей статьи, предполагается».
Заключение. Метод правового регулирования публичных закупок
и их цифровизация
Исходя из сказанного отношения в сфере закупок, несмотря на свою тесную функциональную связь и закрепление в едином нормативно-правовом акте, юридически должны быть разделены на отношения, имеющие гражданско-правовую природу, в которых публичные образования действуют как участники имущественного оборота, и публичные, складывающиеся внутри органа власти. Причем на последние не должен распространяться метод правового регулирования, который лежит в основе воздействия на закупки публичных образований как субъектов гражданских правоотношений.
Представляется, что такое разделение отношений в сфере публичных закупок позволит более предметно подходить к вопросу цифровизации регулирующих их правил. Положения норм публичного права должны меняться в оперативном порядке, поэтому их следовало бы, во-первых, переместить из федерального закона в подзаконные акты, во-вторых, алгоритмизировать в первую очередь.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Малыхина Е.А. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: особенности финансово-правового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2015. 26 с.
2. Мараев К.Е. Административно-правовое регулирование закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд органов внутренних дел: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2018. 27 с.
3. Мараев К.Е. О публично-правовом характере правоотношений в сфере закупок // Вестник экономической безопасности. 2017. N 2 // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/o-publichno-pravovom-haraktere-pravootnosheniy-v-sfere-zakupok (дата обращения: 04.11.2019).
4. Маркелов К.Б. Государственные и муниципальные закупки как институт бюджетного права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 18 с.
5. Пахомова Л.М. Проблемы дефиниций правового регулирования системы публичных закупок // Ars Administrandi (Искусство управления). 2019. Т. 11. N 2. С. 184 — 199.
6. Фамиева К.И. Административные процедуры закупок для государственных и муниципальных нужд в условиях перехода к контрактной системе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2014. 46 с.
Читайте еще:
Автор: О.М. Радионова
Телефон: