Свобода сторон в определении размера неустойки и недопустимость произвольного ее снижения судом — одна из немногих позиций, на защиту которой отечественная доктрина встала единым фронтом.
Практика массового и беспорядочного снижения неустоек по ст. 333 ГК РФ служит примером того вопроса, по которому у двух юристов было не три мнения, а одно — такую практику надо прекращать! Множество юристов, не стесняясь признаваться в избитости данного вопроса <1>, посвящали ему свои работы, полагая практику произвольного снижения неустоек судами грубейшим попранием принципа свободы договора <2>.
———————————
<1> См.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. N 5. С. 63 — 78.
<2> См.: Ерохова М.А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3. С. 106 — 124; Рожкова М.А. Изменение практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ: от Обзора Президиума ВАС РФ к Постановлению Пленума ВАС РФ // Хозяйство и право. 2012. N 7. С. 110 — 120; Хлебников А.Д. Новые подходы ВАС РФ к ст. 333 ГК РФ: неустойка уменьшается только по заявлению ответчика // Арбитражная практика. 2011. N 5. С. 54 — 58; Орлова А.И., Любченко М.Я. Проблемные вопросы снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ // Арбитражная практика. 2010. N 3. С. 58 — 65; Каширская Н.А., Сарманова Д.В. Применение арбитражными судами статьи 333 ГК РФ // Закон. 2010. N 9. С. 66 — 74.
Небезучастным к этой борьбе остался и Пленум ВАС РФ, который принял знаковое Постановление от 22.12.2011 N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» (далее — Постановление N 81).
К его основополагающим позициям относятся:
-
- возможность снижения неустойки судом только по заявлению ответчика, сделанному в суде первой инстанции;
- возложение на ответчика бремени доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения;
- установление нижних пределов снижения неустойки.
Эти вымученные трудом и потом отечественной доктрины позиции должны были переориентировать практику арбитражных судов в сторону большего уважения принципа свободы договора.
Данные позиции, но в несколько компромиссном, урезанном варианте были включены и в ГК РФ в ходе реформы 2015 г. Снижение неустойки за нарушение обязательства лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, согласно ст. 333 ГК РФ в новой редакции возможно только по заявлению такого лица и лишь в исключительных случаях. В отношении иных лиц снижение неустойки возможно и по инициативе суда при установлении судом очевидной несоразмерности неустойки последствиям нарушения.
Такое толкование новой редакции ст. 333 ГК РФ дал Верховный Суд, который в 2016 г. принял Постановление <3>, содержащее обширные разъяснения по применению ст. 333 ГК РФ, во многом вобравшие в себя позиции Постановления N 81.
Представители доктрины не готовы пожертвовать принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе в отношении непредпринимателей и не разделяют интерпретацию Верховным Судом новой редакции ст. 333 ГК РФ <4>. Однако подход законодателя к данному вопросу видится осмысленным, дифференциация правового регулирования по субъектному составу введена намеренно в протекционистских целях.
———————————
<3> Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
<4> См.: Реформа договорного права: некоторые итоги // Закон. 2015. N 6. С. 28 (автор комментария — А.О. Рыбалов).
В отношении новой редакции ст. 333 ГК РФ важно отметить, что при обсуждении проекта предлагалось ввести дополнительный критерий применения этой нормы — неравенство переговорных возможностей <5>.
Предполагалось, что неустойка может быть снижена судом только тогда, когда она навязана слабой стороне, которая не могла повлиять на формулировку данного условия. То есть ограничение свободы договора на входе должно было выступать основанием для вторжения в эту свободу и на выходе. Однако этот обоснованный подход не нашел отражения в законе.
———————————
<5> См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 64 — 71.
Такова краткая история сложной борьбы отечественного правопорядка за свободу договора в сфере установления неустоек за нарушение обязательства. Борьба еще продолжается, не все копья сломаны, но целый ряд ограничителей в применении ст. 333 ГК РФ, выработанных высшими судами, уже прочно вошли в практику и неукоснительно соблюдаются судами.
Беда пришла, откуда не ждали. Парадоксально, но угрозой для свободы договора в отношении неустоек стала свобода договора, а точнее, знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — Постановление N 16), которое, казалось, восхваляли не меньше, а может, даже и больше, чем Постановление N 81.
Одним из его нововведений стала концепция несправедливых договорных условий, которая была направлена на борьбу со злоупотреблениями сильных субъектов рынка по включению в договор явно обременительных для слабой стороны условий. Цель благородная, но, как известно, благими намерениями… Судебная практика превратно восприняла данную концепцию и перепрограммировала ее в очередной способ борьбы с неустойками.
Обсуждению вопроса о несправедливости условия о неустойке в связи с ее явной обременительностью для одной из сторон посвящено около 80% всех решений арбитражных судов на уровне кассации, где упоминается концепция несправедливых договорных условий.
Массовое снижение неустоек по ст. 333 ГК РФ сменилось массовым признанием условия о неустойке несправедливым. Попытки же судебной практики согласовать ст. 333 ГК РФ и концепцию несправедливых договорных условий по отношению к неустойкам являются совершенно сумбурными и бессистемными.
Основным негативным последствием такого смешения стало сбивание всех процессуальных настроек вторжения в свободу договора в части условия о неустойке, в том числе требования о том, что неустойка в предпринимательских отношениях может быть снижена только по заявлению ответчика. Подменяя механизм ст. 333 ГК РФ концепцией несправедливых договорных условий, суды игнорируют выработанные в судебной практике процессуальные ограничители применения этой статьи, вновь актуализируя проблему произвольного снижения неустоек.
Поиску критериев разграничения и способов согласования данных механизмов без угрозы попрания принципа свободы договора и будет посвящена настоящая работа.
Подмена снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ концепцией несправедливых договорных условий в судебной практике
На уровне арбитражных судов кассационной инстанции можно увидеть такие рассуждения суда: «Суды [нижестоящие] признали несправедливым договорным условием начисление подрядчиком неустойки в размере 1% в день, в связи с чем, применив неустойку в размере 0,1%, определили взыскиваемую с ответчика санкцию за нарушение договора в сумме 69 364 руб. 61 коп.» <6>.
———————————
<6> Постановление АС Северо-Западного округа от 18.07.2016 по делу N А56-26186/2015.
В данном решении суд признал несправедливым условие о ставке неустойки и рассчитал неустойку по другой, более справедливой ставке. Однако фактически суд пришел к тому же результату, которого достиг бы, снижая неустойку на основании ст. 333 ГК РФ.
Более того, именно уменьшение ставки неустойки на практике является одним из наиболее распространенных механизмов применения этой статьи. То есть в данном случае суд, повторив механику действий ст. 333 ГК РФ, назвал это применением концепции несправедливых договорных условий по отношению к условию о ставке неустойки.
Однако самым сложным вопросом в практике арбитражных судов стала оценка условия о начислении неустойки за просрочку на всю цену договора (без учета исполненной части) в государственных контрактах. На уровне Высшего Арбитражного Суда была сформулирована позиция о том, что такой базис неустойки является несправедливым условием, так как нарушает принцип равенства и компенсационную природу неустойки <7>.
Однако такой вывод ВАС только запутал суды, так как проблема разграничения данной позиции со ст. 333 ГК РФ была оставлена им без внимания.
———————————
<7> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14.
В связи с этим сформировалась совершенно разнородная практика разграничения и сочетания ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий применительно к условию начисления неустойки на всю цену договора (без учета исполненной части):
— суды признают условие несправедливым и меняют базис неустойки <8>;
———————————
<8> См.: Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2016 по делу N А19-6126/2015; АС Уральского округа от 17.02.2016 по делу N А60-57500/2014, от 16.11.2016 по делу N А76-31875/2014, от 20.10.2016 по делу N А60-60423/2015; АС Центрального округа от 14.04.2015 по делу N А14-12716/2012, от 21.07.2016 по делу N А48-6333/2015; АС Поволжского округа от 04.12.2015 N Ф06-3621/2015 по делу N А72-797/2015, от 31.05.2016 N Ф06-8769/2016 по делу N А55-18305/2015; АС Северо-Западного округа от 08.02.2016 по делу N А56-7394/2015.
— суды признают условие несправедливым, меняют базис, а затем снижают неустойку по ст. 333 ГК РФ <9>;
———————————
<9> См.: Постановление АС Северо-Западного округа от 18.01.2016 по делу N А05-5027/2015.
— суды признают условие несправедливым и затем снижают неустойку путем изменения базиса, ссылаясь на ст. 333 ГК РФ <10>;
———————————
<10> См.: Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2016 по делу N А10-1156/2014; АС Московского округа от 11.02.2016 по делу N А40-116134/2014; АС Центрального округа от 24.05.2016 по делу N А08-6379/2015.
— суды признают условие несправедливым и применяют к ответственности подрядчика по государственному контракту условие о неустойке (базис и ставка) за нарушение обязательств государственным заказчиком, обосновывая это принципом равенства <11>.
———————————
<11> См.: Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2016 по делу N А19-6126/2015, от 01.11.2016 по делу N А33-17621/2015; АС Поволжского округа от 29.11.2016 N Ф06-15809/2016 по делу N А65-10324/2016.
Представленный неполный перечень демонстрирует, что никакого единства или даже идейного сходства подходов в судебной практике нет. Все это усложняется и неоднозначностью самой позиции ВАС о признании условия о начислении неустойки на цену договора несправедливым.
Камнем преткновения в вопросе подмены одного механизма другим стало соблюдение процессуальных ограничителей применения ст. 333 ГК РФ, главным из которых является необходимость заявления ответчика о снижении неустойки.
Формулировки, используемые в Постановлении N 16, показывают, что на стадии введения в отечественную правовую систему концепции несправедливых договорных условий ВАС рассматривал ее будущее функционирование в четких границах диспозитивного состязательного процесса:
«В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (здесь и далее в цитатах выделено нами. — Д.Ж.).
В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».
Однако эти сигналы ВАС остались не замеченными судами. В ходе исследования судебной практики были выявлены вопиющие примеры осознанного выведения снижения неустойки из-под процессуальных ограничителей через использование концепции несправедливых договорных условий.
Для наглядности можно привести следующую выдержку из судебного решения: «Довод заявителя кассационной жалобы о применении апелляционным судом ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отсутствие заявления ответчика отклоняется, поскольку, изменяя решение суда в части суммы неустойки, суд апелляционной инстанции исходил не из указанной нормы права, а из того, что неустойка подлежит взысканию в сумме, достаточной для компенсации потерь кредитора, рассчитав ее относительно суммы задолженности по оплате выполненных работ, которая… была взыскана с ответчика [из концепции несправедливых договорных условий]» <12>.
———————————
<12> Постановление АС Центрального округа от 09.11.2015 по делу N А09-11076/2014.
Ниже будет проанализирован ряд подходов к разграничению ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий для выявления такого подхода, который позволит наиболее сбалансированно согласовать принцип добросовестности и принцип свободы договора.
Подход 1. Разграничение по признаку вторжения в условия договора
Условие о начислении неустойки на сумму договора без учета исполненной части стало роковым для проблемы разграничения концепции несправедливых договорных условий и ст. 333 ГК РФ.
ВАС посчитал, что такое условие, установленное в государственном контракте, является несправедливым, используя следующее обоснование: «Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом» <13>.
———————————
<13> Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14.
Анализ суда строится именно через исследование справедливости условия о неустойке в части ее базиса.
При этом такая позиция проникает и в Верховный Суд, который, столкнувшись с условием о начислении неустойки на сумму контракта, указывает следующее: «Уменьшая размер неустойки до 5 257 567 рублей 87 копеек, суды исходили из величины не исполненных обществом обязательств на момент истечения срока, установленного контрактом, что не противоречило сложившейся судебно-арбитражной практике, и не усмотрели оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения исчисленной суммы неустойки до 62 409 718 рублей 59 копеек, исчисленной с применением величины двукратного размера ставки рефинансирования» <14>.
———————————
<14> Определение ВС РФ от 21.02.2017 N 305-ЭС16-14207 по делу N А40-171370/2015.
Из приведенной позиции можно увидеть, что Верховный Суд полностью отделяет ст. 333 ГК РФ от данного вопроса. Суд воспринимает происходящее не как снижение неустойки, а как признание несправедливой самой формулы ее подсчета. Чем это можно объяснить?
Можно предположить, что ВС разделяет механизмы признания условия несправедливым и снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ как право и факт. Если концепция несправедливых договорных условий борется с правовой причиной несправедливости, то ст. 333 ГК РФ — с фактическим следствием.
То есть если суд усматривает порок в условии договора, связанном с подсчетом неустойки (как, например, условие о базисе), то суд как бы вторгается в условия договора, пересматривает их (устанавливает другой базис), делая формулу подсчета неустойки более сбалансированной.
При этом ст. 333 ГК РФ рассматривается как инструмент корректировки уже получившейся суммы неустойки с точки зрения ее соразмерности.
Иначе говоря, если само условие о неустойке, формула ее подсчета никаких вопросов не вызывают, но фактически получившаяся сумма является явно несоразмерной последствиям нарушения, то неустойка может быть снижена по ст. 333 ГК РФ.
Другими словами, признавая условие несправедливым, суд лечит не внешние симптомы болезни, сбивая неустойку до «средней по больнице», а борется с первоисточником, с несправедливой формулой ее подсчета, которая и делает получившийся размер неустойки обременительным.
Рассматривая механизм ст. 333 ГК РФ как жаропонижающее, которое может лишь сбить фактически получившуюся неустойку, суд предпочитает вооружиться более действенным средством, которое может исцелить договор изнутри путем корректировки самой формулы подсчета неустойки. Таким средством, с точки зрения суда, является признание условия несправедливым, которое по своему правовому эффекту уже исцеляет договор и не требует применения полумер, каковой является ст. 333 ГК РФ.
Обнаружив червоточину в самом условии договора о неустойке, суд не может отдать его на откуп ст. 333 ГК РФ. Механизм снижения неустойки по этой норме не вторгается в условие договора, а оперирует лишь цифрами, получившимися вследствие применения этих условий, оценивая их на предмет соразмерности последствиям нарушения.
Именно такая идеология, как видится, формируется в практике Верховного Суда, унаследовавшего ее от ВАС. Достаточно часто подобное понимание разграничения механизмов встречается в арбитражной практике на уровне кассации <15>. Такой подход мог бы служить одним из вариантов разграничения механизмов концепции несправедливых договорных условий и ст. 333 ГК РФ. Однако более детальное его изучение показывает, что он не выдерживает критики.
———————————
<15> См.: Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2016 по делу N А19-6126/2015; АС Уральского округа от 17.02.2016 по делу N А60-57500/2014, от 16.11.2016 по делу N А76-31875/2014, от 20.10.2016 по делу N А60-60423/2015.
Разграничение правового регулирования борьбы с неустойками по принципу право/факт, условие о неустойке/фактически исчисленная неустойка не всегда удается проводить последовательно.
Если доводить до логического завершения теорию факта, т.е. функционала ст. 333 ГК РФ как механизма борьбы с реально начисленными неустойками путем их соразмерного снижения, то возникают вопросы: не является ли этот способ борьбы с неустойками единственно возможным и не служит ли сам факт выделения борьбы с неустойками в особое регулирование в ст. 333 ГК РФ сигналом к тому, что единственным показателем правомерности, справедливости неустойки является ее соразмерность последствиям нарушения?
Способ подсчета неустойки должен быть совершенно безынтересен суду. Базис, ставка неустойки — сфера полной свободы творчества сторон. Предел этой свободы очерчивается четко и однозначно — соразмерность итоговой суммы последствиям нарушения.
Сигнал к такому восприятию ст. 333 ГК РФ как специального способа борьбы с неустойками через оценку соразмерности итоговой суммы последствиям нарушения можно увидеть в следующей позиции Верховного Суда: «Если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пеней» <16>.
———————————
<16> Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
Этот сигнал был дан еще в 2011 г. в Постановлении N 81 и недвусмысленно намекает на то, что стороны могут совершенно произвольно выбирать способ начисления неустойки, устанавливать сочетание способов, определять формулы подсчета неустойки. Пределом этой свободы будет оценка соразмерности итоговой суммы неустойки последствиям нарушения.
Аналогичного подхода придерживается и доктрина. В критических замечаниях к вышеописанной практике признания условия о начислении неустойки на цену договора несправедливым отмечается, что неустойка в виде пеней может быть привязана к любым показателям. Основанием для вмешательства суда может стать только установление несоразмерности итоговой суммы последствиям нарушения.
Для аргументации экономической целесообразности привязки неустойки ко всей цене договора приводится, например, ситуация, когда неисполнение какой-либо части обязательства (непоставка запчастей) приводит к бессмысленности исполнения всех предыдущих частей обязательства (станок невозможно эксплуатировать). В связи с этим начисление неустойки на всю цену договора может быть вполне соразмерным последствиям нарушения <17>.
———————————
<17> См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 — 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 237 (автор комментария — А.Г. Карапетов).
В то же время теорию факта, т.е. теорию невмешательства ст. 333 ГК РФ непосредственно в условия договора, нельзя назвать бесспорной с учетом сложившейся практики применения нормы.
Снижая неустойку, суд рушит условие договора о неустойке, но рушит его слепо, оценивая не само условие, а результат его применения. Если этот результат окажется обременительным и несоразмерным, суд изменит его, снизит неустойку, обесценивая при этом согласованные сторонами условия о подсчете неустойки.
Вместе с тем вторжение в условие может носить и не косвенный характер, а абсолютно прямой. На практике широко распространено снижение неустойки путем изменения ее ставки.
Например, суд видит в договоре неустойку в размере 1% за каждый день просрочки, устанавливает ее несоразмерность и снижает до 0,1%. Отмечается, что такой способ снижения применяется для взыскания неустойки на будущее (до фактического исполнения обязательства) <18>. Однако чем бы ни оправдывалась такая практика снижения неустойки, вторжение в конкретное условие договора о ставке неустойки здесь налицо.
Более того, нельзя сказать, что такое прямое вмешательство в условие договора о ставке заслуживает критики. Если выбирать между произвольным назначением судом конкретной суммы, чаще круглого числа (для красоты), и коррекцией ставки неустойки до средней по рынку (а значит, предсказуемой), то более предпочтительным может показаться второй вариант.
———————————
<18> Там же. С. 236.
Способы корректировки неустойки могут быть разнообразными. Придание условиям о подсчете неустойки статуса священной коровы, к которой нельзя применить механизм ст. 333 ГК РФ, представляется ошибочным. Восстановление соразмерности неустойки путем изменения переменных в формуле ее подсчета часто может представлять собой куда более аккуратный способ маневрирования между интересами сторон договора, чем произвольное, непредсказуемое и ничему не подвластное (в том числе логике) назначение судами суммы неустойки.
Восприятие изменения ставки неустойки стандартным применением механизма ст. 333 ГК РФ является логической предпосылкой снижения неустойки путем корректировки и иных элементов формулы ее подсчета, в том числе базиса.
С этой точки зрения критика распространенной практики признания несправедливым условием начисления неустойки на цену договора (без учета исполненной части) уже не кажется такой убедительной. Основное замечание к данной практике заключалось в том, что установление в качестве базиса неустойки всей цены договора не может само по себе выступать основанием для признания условия несправедливым без выявления судом несоразмерности получившейся суммы последствиям нарушения.
Однако нельзя забывать, что основанием применения концепции несправедливых договорных условий выступает установление явной обременительности условия и существенного нарушения баланса интересов сторон. Именно несоразмерность неустойки, начисленной на цену договора, может служить одним из основных показателей существенного нарушения баланса интересов вследствие применения спорного условия. Просто реакцией на эту несоразмерность является не произвольное уменьшение итоговой суммы неустойки, а корректировка базиса ее начисления.
В свете такого подхода вторжение суда в базис неустойки уже не видится таким упречным. Причем обращение с этой целью к концепции несправедливых договорных условий будет излишним.
Логика и практика применения ст. 333 ГК РФ предполагает возможность коррекции неустойки как снаружи (путем простого уменьшения итоговой суммы), так и изнутри (путем изменения порядка ее начисления: ставки, базиса и т.д.). При этом такое «хирургическое» вмешательство суда в условия договора часто бывает более рациональным для излечения отклонений от сбалансированного договорного регулирования неустойки.
При изменении ставки или базиса пеней суд ориентируется на наиболее распространенные их показатели в договорной практике. Главное достоинство такого подхода заключается в его предсказуемости, чем не может похвастаться практика внешнего воздействия на неустойку (простого уменьшения итоговой суммы).
Выявленная гибкость механизма ст. 333 ГК РФ позволяет констатировать, что проводимое высшими судами разграничение методов восстановления сбалансированности интересов сторон по критерию вмешательства/невмешательства в договорные условия не может выдерживаться последовательно. В связи с этим необходим поиск других подходов к разграничению данных механизмов.
Подход 2. Разграничение по стадии реализации защитного механизма
«Всему свое время» — выражение, точно передающее логику второго возможного подхода к разграничению ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий. Критерий разграничения прост: если нарушение уже было и условие о неустойке применено, то это сфера действия ст. 333 ГК РФ, а если обязательство еще не нарушено, то условие о неустойке подлежит оценке с точки зрения концепции несправедливых договорных условий. Попробуем разобраться, может ли такой подход лежать в основе разграничения рассматриваемых механизмов.
Рассмотрим пример: договором предусмотрена обязанность подрядчика уплатить неустойку в размере 1% от всей суммы договора за каждый день просрочки исполнения обязательства. Согласно рассматриваемому подходу ст. 333 ГК РФ может быть применена, только когда нарушение уже было и неустойка насчитана.
Требование к оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения препятствует действию ст. 333 ГК РФ на регулятивной стадии, когда нарушения не было и условие не применено. В связи с этим очерчивание сферы действия ст. 333 ГК РФ охранительной стадией отношений представляется оправданным.
Действие же концепции несправедливых договорных условий предлагается перенести на стадию регулятивную, когда еще никаких нарушений договора не произошло, но сторона договора обеспокоилась сбалансированностью регулирования неустойки в заключенном ею договоре. И действительно, в рассматриваемом нами условии договора мы видим достаточно большую ставку пеней — 1% за каждый день просрочки. И базис подозрительный — вся цена договора, т.е. объем исполненного должником, никак не будет учитываться при подсчете неустойки.
Сторона договора, которой это условие было навязано, думая о своем будущем и не дожидаясь применения явно драконовских неустоек за просрочку, хочет подстраховаться и оградить себя от применения таких условий. Статья 333 ГК РФ, очевидно, здесь не поможет, так как к ней можно обратиться только после нарушения. Может, тогда концепция несправедливых договорных условий послужит орудием в руках такой на редкость прагматичной слабой стороны?
Нет никаких формально логических препятствий к признанию несправедливым еще не примененного условия. Получается, что концепция несправедливых договорных условий вполне может помочь в устранении из договора драконовских неустоек еще до того, как они были применены.
Отвечает ли это политико-правовой идее самой концепции несправедливых договорных условий? Формулируя данную концепцию, ВАС указал на три возможных нормативных механизма ее действия: изменение или расторжение договора (ст. 428 ГК РФ), неприменение несправедливого договорного условия (ст. 10) и признание несправедливого договорного условия ничтожным (ст. 169).
Механизм ст. 10 ГК РФ явно предполагает действие на стадии применения спорного условия, и защита слабой стороны как раз заключается в неприменении условия, признанного судом несправедливым. Проявлением ориентации концепции на стадию применения спорного условия выступает и новелла абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ, в котором установлено, что в случае изменения договора судом договор считается действовавшим в измененной редакции с момента его заключения.
Обратная сила изменения договора введена с одной целью — устранить негативные последствия уже примененных несправедливых условий.
Исследованная практика применения концепции и отдельные ее нормативные воплощения (например, ст. 10 ГК РФ) предполагают, что заявление о несправедливости условия договора делается, как правило, в порядке возражения (эксцепции) к иску, основанному на применении спорного условия. Наличие такой практики и использование соответствующего юридического инструментария связано с рядом значимых обстоятельств.
Во-первых, установление явной обременительности условия как признака его несправедливости представляется достаточно затруднительным, если это условие еще не было применено. Как отмечалось в комментариях к практике привязки неустойки ко всей цене договора, такое регулирование базиса неустойки не является само по себе несправедливым <19>.
В конкретных обстоятельствах нарушения неустойка, привязанная к такому базису, может быть соразмерна последствиям нарушения и экономически обоснованна. В то же время нельзя отрицать, что во многих договорах, опосредующих стандартные экономические операции, обременительность неустойки и ее несоразмерность любому возможному нарушению часто очевидна и на момент заключения договора (установление явно завышенных ставок пеней).
———————————
<19> См.: Договорное и обязательственное право (общая часть)… С. 236 — 237.
Во-вторых, немаловажным фактором, определяющим логику действия защитных правовых механизмов, служит феномен сверхоптимизма <20>. На практике сложно представить ситуацию, когда сторона договора решит оспаривать условия, которые еще не были к ней применены. Согласие слабой стороны на заключение договора с явно завышенными неустойками часто связано с тем, что лицо рассчитывает на надлежащее исполнение обязательств обеими сторонами. Лицо не планирует, что история его отношений с контрагентом дойдет до раздела договора «Ответственность сторон».
Оспаривание же условия о неустойке на регулятивной стадии отношений, когда самого нарушения еще не произошло, видится по меньшей мере странным с точки зрения интереса сохранения доверительных отношений с контрагентом.
———————————
<20> См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 65 — 68.
Рассмотренные обстоятельства подтверждают, что применение концепции несправедливых договорных условий на регулятивной стадии отношений сторон не всегда логически и практически оправданно, хотя и возможно.
Очевидно, что несправедливым можно признать как примененное, так и не примененное в реальных отношениях сторон условие договора. Но насколько эту матрицу действия концепции несправедливых договорных условий можно поменять в отношении неустойки? Если оценка справедливости примененных условий о неустойке — это сфера действия ст. 333 ГК РФ, то концепции несправедливых договорных условий остаются непримененные условия?
Такое решение видится бессистемным и, более того, сводящим к нулю возможность использования концепции несправедливых договорных условий к регулированию неустойки в связи с обоснованно низкой практикой оспаривания условий договора об ответственности на регулятивной стадии отношений сторон.
С процессуальной точки зрения также высказывается позиция, что концепция несправедливых договорных условий может использоваться в качестве инструмента искового нападения, т.е. лежать в основе иска, в то время как процессуальное воплощение ст. 333 ГК РФ возможно только в виде возражения к иску о взыскании неустойки.
Однако последовательное проведение в практике такого подхода не представляется возможным по нескольким причинам.
Во-первых, судебная практика допускает подачу иска о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ <21>.
———————————
<21> Подробнее см.: Володарский Д.Б. К вопросу о существовании так называемого иска об уменьшении неустойки. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.03.2017 N 51-КГ17-2 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. N 7. С. 4 — 13.
Во-вторых, для обоих механизмов все же более характерна роль средства отражения уже заявленного искового притязания.
Подтверждается данный вывод и судебной практикой, в которой в подавляющем большинстве случаев аргумент о несправедливости условия или снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ выдвигается в качестве возражения к иску о взыскании неустойки.
По вопросу возможности предъявления иска о признании условия о неустойке несправедливым один из судов высказался так: «Указанная правовая позиция (позиция Постановления N 16 о несправедливых договорных условиях) сводится к возможности неприменения судами условия о договорной ответственности при установлении злоупотребления заказчиком государственного (муниципального) контракта при рассмотрении в суде соответствующего требования о взыскании неустойки в целях установления ее справедливого размера» <22>.
———————————
<22> Постановление АС Волго-Вятского округа от 27.05.2015 по делу N А28-9919/2014.
С учетом изложенного рассматриваемый подход к разграничению ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий также не может служить ориентиром для судебной практики.
Подход 3. Системный подход: признание условия о неустойке несправедливым как предпосылка применения ст. 333 ГК РФ
Может, вместо того чтобы разделять механизмы, стоит их объединить? Третий подход к гармонизации применения механизмов ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий основан на идее их согласованной работы в целях достижения сбалансированности договорного регулирования с одновременным уважением принципа свободы договора.
Совершенно очевидно, что и ст. 333 ГК РФ, и концепция несправедливых договорных условий исходят из принципа недопустимости злоупотребления правом. Их идейная основа — принцип добросовестности.
Также бесспорно, что концепция несправедливых договорных условий — это более широкий механизм, направленный на восстановление сбалансированности интересов сторон при наличии оснований для вмешательства в договорную свободу в отношении любого условия договора. Статья 333 ГК РФ же борется с несправедливостью в одном конкретном вопросе — в условии о неустойке.
Отправным фактором для выстраивания нового подхода является осознание того, что концепция несправедливых договорных условий не действует сама по себе, она выступает лишь предпосылкой для применения конкретных нормативных механизмов борьбы со злоупотреблением.
Иными словами, если суд устанавливает явную обременительность условия и навязывание этого условия слабой стороне договора, то в действие вступают конкретные нормативные механизмы: отказ в применении такого условия (ст. 10 ГК РФ), изменение условия (ст. 428), ничтожность условия (ст. 169) и… снижение неустойки (ст. 333).
Суть рассматриваемого подхода такова: концепция несправедливых договорных условий является предпосылкой, основанием для применения ст. 333 ГК РФ. Характерным признаком подхода служит его двухступенчатость.
Первая ступень — установление признаков несправедливости условия о неустойке. При наличии этих признаков идет переход на вторую ступень — применение конкретного инструментария борьбы с несправедливостью неустойки (ст. 333 ГК РФ).
То есть если при рассмотрении вопроса о неустойке будут установлены общие предпосылки вмешательства в свободу договора — явная обременительность неустойки и навязывание условия слабой стороне — путь для применения ст. 333 ГК РФ открыт и неустойку можно снизить.
В чем же заключаются достоинства данного подхода?
Во-первых, рассмотрение концепции несправедливых договорных условий как предпосылки применения ст. 333 ГК РФ добавляет дополнительный ограничитель для вмешательства суда в условие о неустойке — неравенство переговорных возможностей. Раньше это отстаивалось только в доктрине <23>.
Рассмотрение же ст. 333 ГК РФ как частного нормативного инструмента концепции несправедливых договорных условий позволяет суду вторгаться в условия договора только при наличии строгих оснований — явной обременительности условия и навязывания его слабой стороне. Ограничение этими двумя основаниями любого вторжения в договор, в том числе в вопросе неустойки, содействует более последовательному проведению в жизнь принципа свободы договора.
———————————
<23> См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 64 — 71.
Во-вторых, при устранении проблемы разграничения двух механизмов и переходе к их рассмотрению в системном единстве снимается проблема утраты ценнейших разъяснений высших судов по ст. 333 ГК РФ, что имело место при изучении практики подмены концепцией несправедливых договорных условий механизма этой статьи.
Системный подход позволяет сохранить все процессуальные ограничители применения ст. 333 ГК РФ, так как концепция несправедливых договорных условий без своего нормативного довеска работать не может.
Применение же в качестве такого довеска ст. 333 неизбежно вводит суд в те процессуальные настройки, которые отражены на уровне разъяснений высших судов. При этом подмена ст. 333 иным нормативным инструментарием концепции несправедливых договорных условий, например ст. 10 ГК РФ, невозможна, поскольку ст. 333 в вопросе устранения несправедливости условия о неустойке является специальным механизмом.
В-третьих, в системном подходе сохраняется обоснованная выше доступность механизму ст. 333 ГК РФ всех манипуляций с неустойкой: от уменьшения фактически начисленной неустойки до корректировки переменных в формуле ее подсчета (ставки, базиса и т.п.). Никакого смешения с концепцией несправедливых договорных условий здесь не происходит, поскольку концепция в данном подходе выводится за скобки, рассматривается как общая предпосылка применения частных механизмов борьбы со злоупотреблением.
Сама по себе концепция ничего делать не может, она только открывает путь для работы реальных средств корректировки перегибов договорного регулирования. Конкретные формы этой корректировки выбираются с точки зрения рациональности применительно к каждой конкретной ситуации. Уменьшение суммы неустойки, изменение ставки или базиса — все эти средства входят в арсенал ст. 333 ГК РФ. Их многообразие делает вторжение в договор более гибким, позволяет учитывать особенности конкретных обстоятельств дела и интересы сторон.
Данный подход интуитивно нащупывается и судебной практикой, в которой можно встретить следующие примеры рассуждений судов:
«Принимая во внимание, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, то есть явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя)… поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество, суд пришел к правильному выводу о явной несоразмерности предъявленных требований о взыскании штрафа, в связи с чем, руководствуясь положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно снизил размер штрафа в 2 раза, до 135 142 рублей 51 копейки» <24>;
———————————
<24> Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2016 по делу N А10-1156/2014.
«Судебная коллегия не ставит под сомнение вывод суда первой инстанции о наличии в действиях истца при заключении контракта злоупотребления правом в виде навязывания исполнителю чрезмерно высокого процента неустойки <…> установив со стороны заказчика (истца) злоупотребление правом при заключении контракта в виде навязанной исполнителю ставки неустойки, суд вправе был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки» <25>;
———————————
<25> Постановление АС Московского округа от 11.02.2016 по делу N А40-116134/2014.
«Включение явно несправедливого договорного условия… поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество. Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. <…> В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81… Аналогичное правило предусмотрено п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» <26>. (Примечание: суд применяет разъяснения о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ через ст. 1102 ГК РФ.)
———————————
<26> Постановление АС Центрального округа от 24.05.2016 по делу N А08-6379/2015.
Наличие таких позиций судов свидетельствует о том, что рассматриваемый подход не совсем чужд судебной практике. Его сбалансированность и системность является основанием для его последовательного проведения в жизнь в качестве единого, что позволит устранить рассогласованность судебной практики в вопросе разграничения ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий.
Заключение
Разработка концепции несправедливых договорных условий — достижение Высшего Арбитражного Суда, которое нельзя переоценить. Теперь любое вторжение в договор должно быть обосновано исследованием следующих вопросов: наличие явной обременительности условия и навязывание его слабой стороне.
Но как любой широкомасштабный механизм, основанный на идее добросовестности, он рискует подменить собой все частные институты, учитывающие специфику своего предмета регулирования. В этот раз оказалась перекрыта многострадальная ст. 333 ГК РФ. Рассогласованность же в применении институтов вторжения в договорное регулирование — ситуация непозволительная для развивающейся в России свободы договора.
В связи с этим выстраивание четкой и последовательной системы вмешательства суда в условия договора является первостепенной задачей. Ее решение видится в рассмотрении концепции несправедливых договорных условий как общей предпосылки для применения конкретных нормативных механизмов вторжения в договор.
Примером такого механизма является ст. 333 ГК РФ, апеллировать к которой возможно только в случае обнаружения признаков несправедливости условия о неустойке. Данный подход призывает к тому, что к идее добросовестности нельзя идти слепо, напролом. Ведь ненужным балластом на таком пути рискует оказаться не менее важная для гражданского права ценность — свобода договора.
Читайте еще:
Автор: Д.А. Жестовская
Телефон: